Subcontratação em licitação: o que é, condições e consequências

A subcontratação em licitação pode ser aplicada em algumas situações para beneficiar à administração pública e às empresas licitantes. Neste artigo, exploramos justamente esse tema. Confira!

O que é subcontratação?

A subcontratação é um conceito que vem do termo em inglês “outsourcing”. Ela descreve a situação onde uma empresa contratada para executar um serviço complexo não possui as condições ou conhecimentos necessários para completar todas as etapas do processo.

Dessa forma, essa empresa contrata os serviços de uma terceira organização, buscando recursos externos (outsourcing). Essa é a subcontratação.

Com esse modelo de trabalho, a empresa inicialmente contratada foca em sua expertise enquanto deixa etapas secundárias ou paralelas nas mãos de outros profissionais qualificados.

O que é subcontratação em licitação?

A subcontratação nas licitações permite que o licitante vencedor execute os serviços mais especializados mediante contratação de terceiros por conta própria.

Os licitantes podem habilitar suas propostas nas licitações com a apresentação de atestados das empresas subcontratadas mediante comprometimento de contrato exclusivamente com o fornecedor descrito.

Para exemplificar melhor, vamos a um exemplo.

Uma empresa contratada para a construção de um hospital precisa lidar com diversos elementos complexos em sua execução.

Alguns equipamentos e sistemas fundamentais ao hospital possuem uma execução mais técnica do que a empresa está habilitada para executar: salas de raio X, elevadores, ambientes esterilizados etc.

Mais para frente, veremos a diferença da subcontratação para o consórcio e para a terceirização. Mas aqui nesse exemplo já vale ressaltar que a prática de outsourcing é mais recomendável porque os equipamentos e sistemas representam uma parcela pequena do objeto licitado.

As regras e permissões para subcontratação serão melhor explicadas na comparação entre as leis 8666/93 e 14133/21, mas aqui vale ressaltar:

• A motivação e a presença do interesse público;
• A necessidade de prévia autorização da administração;
• A especificação das razões do serviço a ser subcontratado e o prazo desejado;
• A especificação do percentual máximo que poderá ser subcontratado.

Vantagens do processo de subcontratação nas licitações

Entre os benefícios da subcontratação para o licitante está a possibilidade de foco completo na execução do objeto principal do edital de licitação. Para a administração pública, o benefício recai principalmente sobre a exclusão da obrigação de relação contratual com a empresa subcontratada.

Isso porque os pagamentos e negociações ocorrem sob responsabilidade completa da empresa licitante vencedora.

Surge ainda, conforme observado na Lei Complementar nº 123/2006, um terceiro benefício: a exigência nos editais para empresas subcontratadas pode ser voltada exclusivamente para micro e pequenas empresas.

Diferenças da subcontratação em licitação para consórcio e terceirização

A seguir, clarificamos melhor a diferença entre a subcontratação e as outras formas de organização previstas nas leis de licitação.

Consórcio em licitações

Consórcios ocorrem quando duas ou mais empresas se unem para participar em uma atividade comum ou de partilha de recursos.

No caso das licitações, há uma diferença entre subcontratação e consórcio porque o outsourcing faz com que as empresas secundárias não firmem contrato com a administração pública: ou seja, elas não são contempladas no certame.

Com isso, o cumprimento das obrigações contratuais recai exclusivamente sobre a empresa licitante.

E nas licitações, a subcontratação não pode ser total ou preponderante no valor do objeto, sob pena de desatendimento ao princípio licitatório. Isso, claro, por razões simples: evitar que as empresas assumam contratos que não possam arcar (por qualificação técnica ou recursos).

O consórcio, por outro lado, faz com que todas as empresas inscritas sejam responsáveis pela entrega das partes pelas quais se comprometeram na habilitação. E elas podem ter cotas proporcionais ao seu tamanho ou capacidade de atuação.

– Leia mais em: Como funciona a participação de consórcios de empresas em licitações?

Terceirização em licitações

A subcontratação ainda se assemelha muito à terceirização. Mas existe uma diferença entre os dois.

A subcontratação representa a contratação de profissionais para realização de tarefas externas às capacidades da empresa licitante. A terceirização, por outro lado, seria a contratação de empresa para realização de atividade similar à empresa licitante para complemento de equipe ou recursos.

Imagine a seguinte situação:

Uma empresa vencedora de edital de licitação de limpeza de prédios públicos subcontrata uma fornecedora de produtos químicos para a higienização dos banheiros. Esse é um processo que faz parte do edital, mas não é ele inteiro.

Terceirização, nesse caso, seria contratar uma segunda empresa de limpeza por conta própria para assumir o lugar da equipe da empresa original.

Diferenças entre a lei 8666/93 e a lei 14133/21

No Brasil, a legislação que regula as licitações públicas passou por mudanças significativas ao longo dos anos, sendo a Lei 8.666/93 o principal marco normativo até recentemente, quando a Lei 14.133/21 (a nova lei de licitação) foi promulgada.

Aqui, realizaremos uma comparação entre essas duas leis no que diz respeito à subcontratação, destacando as principais diferenças e suas implicações para as empresas licitantes.

Definição e conceitos de subcontratação

A Lei 8.666/93 não trazia uma definição específica para subcontratação em licitações, deixando espaço para interpretação e diferentes práticas adotadas.

Já a Lei 14.133/21 estabelece, em seu artigo 149, uma definição clara de subcontratação, considerando-a como a contratação de terceiros para a execução de parte do objeto contratual, mediante prévia autorização da Administração.

Limite de subcontratação

Na Lei 8.666/93, o limite máximo de subcontratação era de 30% do valor total do contrato, sem considerar os materiais fornecidos pela subcontratada.

Já a Lei 14.133/21 estabelece um novo limite máximo de 50% do valor do contrato, incluindo os materiais fornecidos pela subcontratada.

Exigências e condições para subcontratação

A Lei 8.666/93 não trazia critérios específicos para a subcontratação, o que permitia certa flexibilidade na sua utilização.

Já a Lei 14.133/21 estabelece critérios mais rigorosos, como a necessidade de prévia qualificação técnica das subcontratadas, além de exigir que a capacidade técnico operacional das subcontratadas seja compatível com as obrigações assumidas.

Responsabilidade da contratante e contratada

Na Lei 8.666/93, a responsabilidade pelo cumprimento do contrato era exclusiva da empresa contratada, não havendo atribuições específicas para a empresa licitante em relação à subcontratação.

Já a Lei 14.133/21 prevê que a empresa licitante será corresponsável pela execução do contrato em relação às obrigações assumidas pela subcontratada, devendo acompanhar e fiscalizar a execução dos serviços.

Vedação de subcontratação integral

Enquanto a Lei 8.666/93 permitia a subcontratação integral do objeto licitado, a Lei 14.133/21 estabelece a vedação da subcontratação integral, ou seja, é exigido que parte da execução do contrato seja realizada diretamente pela empresa licitante.

Conclusão

A nova legislação trouxe definições mais claras, estabeleceu limites e critérios mais rigorosos para a subcontratação, bem como atribuiu responsabilidades específicas para a empresa licitante.

Aumento do limite de subcontratação de 30% para 50% do valor do contrato, incluindo os materiais fornecidos pela subcontratada, é uma das principais mudanças trazidas pela Lei 14.133/21.

Isso permite às empresas licitantes contar com uma maior flexibilidade na utilização de serviços especializados de terceiros, ampliando suas possibilidades de atender aos requisitos técnicos e operacionais exigidos nos processos licitatórios.

No entanto, a nova legislação também estabelece exigências mais rigorosas para a subcontratação.

A Lei 14.133/21 determina que as subcontratadas devem possuir prévia qualificação técnica e que sua capacidade técnico operacional seja compatível com as obrigações assumidas.

Isso significa que as empresas licitantes devem realizar uma análise mais criteriosa na escolha de subcontratadas, assegurando que elas possuam a competência necessária para a execução adequada das atividades.

Outra mudança significativa é a atribuição de corresponsabilidade à empresa licitante em relação à execução do contrato por parte da subcontratada.

A Nova Lei de Licitações estabelece que a empresa licitante deve acompanhar e fiscalizar a execução dos serviços realizados pela subcontratada, assumindo a responsabilidade pela correta execução das obrigações assumidas.

Isso implica um maior envolvimento e controle por parte da empresa licitante, visando garantir a qualidade e o cumprimento dos prazos estabelecidos.

Por fim, a Lei 14.133/21 proíbe a subcontratação integral do objeto licitado, exigindo que parte da execução do contrato seja realizada diretamente pela empresa licitante.

Isso tem o objetivo de preservar a responsabilidade da empresa licitante na execução dos serviços, evitando a transferência integral das obrigações para terceiros.

Em resumo, a subcontratação em licitação passou por mudanças relevantes com a promulgação da Lei 14.133/21 em comparação com a Lei 8.666/93.

Embora tenha proporcionado maior flexibilidade às empresas licitantes, ampliando o limite de subcontratação, a nova legislação também estabeleceu critérios mais rigorosos, atribuiu corresponsabilidades e vedou a subcontratação integral.

Portanto, as empresas licitantes devem estar atentas às exigências e implicações dessas mudanças para garantir a conformidade com a nova legislação e o sucesso em processos licitatórios.

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– Leia também: Credenciamento em licitação: o que é e quando se aplica?