Associação pode participar de licitação? Descubra

Descubra neste artigo se uma associação pode participar de licitação, mesmo sendo sem fins lucrativos, e entenda o que a legislação fala sobre o assunto.

O que é licitação?

Licitações são processos estabelecidos por lei para contratação de serviços e produtos pelos órgãos públicos. 

Na data de publicação deste artigo, são previstas pela legislação 8666/93 e a 14133/21 (conhecida como Nova Lei de Licitações), além de leis complementares que incluem a presença de pregões, pregões eletrônicos e pequenas alterações na forma de atuação.

Enquanto a lei 8666/93 depende de legislações complementares para abarcar todos os processos de contratação modernos, a lei 14133/21 veio para centralizar todo o procedimento em apenas um lugar, além de modernizar e agilizar procedimentos.

As licitações são uma forma excelente de aumentar a lucratividade das empresas privadas brasileiras, já que o Estado é o maior cliente em território nacional.

Associação pode participar de licitação?

O assunto é complexo, por isso iremos abordá-lo em etapas. De maneira simples e direta: sim, as ONGs e OSCIPs podem. Contudo, é necessário algumas clarificações e distinções.

De acordo com a revista Filantropia, “ONGs e OSCIPs podem celebrar contratos administrativos, vender serviços ou mesmo realizar obras com o poder público, desde que autorizado no próprio estatuto. Assim, é obrigatória a realização de licitações, a não ser que a ONG ou OSCIP se enquadre em uma das possibilidades de inexigibilidade ou dispensa de licitação.”

Ou seja: pode, desde que preveja isso em suas regras. 

A Instrução Normativa 5/2017 sobre instituições sem fins lucrativos. 

A princípio, a Instrução Normativa 5/2017, no seu artigo 12, parece vetar a contratação de instituições sem fins lucrativos, a saber:

“Art. 12. Quando da contratação de instituição sem fins lucrativos, o serviço contratado deverá ser executado obrigatoriamente pelos profissionais pertencentes aos quadros funcionais da instituição.

Parágrafo único. Considerando-se que as instituições sem fins lucrativos gozam de benefícios fiscais e previdenciários específicos, condição que reduz seus custos operacionais em relação às pessoas jurídicas ou físicas, legal e regularmente tributadas, não será permitida, em observância ao princípio da isonomia, a participação de instituições sem fins lucrativos em processos licitatórios destinados à contratação de empresário, de sociedade empresária ou de consórcio de empresa”.

Contudo, a proibição refere-se exclusivamente à participação na contratação de empresário, sociedade empresária ou de consórcio de empresa, porque, seguindo o princípio da isonomia, por essas instituições sem fins lucrativos possuírem isenções fiscais, possuem benefícios que reduzem seus custos administrativos e, consequentemente, seus custos de serviços.

Por conta desse benefício fiscal em relação a instituições privadas com fins lucrativos, o Ministério do Planejamento viu necessidade da implementação da Instrução Normativa nº5/17.

Porém, a noção de que essa isenção fiscal impediria por completo a participação das ONGs e OSCIPs em processos licitatórios com a Administração Pública é equivocada. 

Código Civil e a interpretação sobre participação em licitações por ONGs

O Código Civil brasileiro proíbe que associações e fundações desempenhem fim econômico, mas isso não significa vedar resultado econômico positivo de sua atuação. 

Essa distinção é importante porque, afinal, sem fluxo de caixa, a organização sem fins lucrativos não será capaz de permitir sua subsistência – a proibição está atrelada à distribuição de lucro entre os membros das associações e organizações.

Portanto, as instituições estão permitidas colher resultados positivos em decorrência do exercício dos fins sociais previstos em seus estatutos – desde que revertam o valor para sua finalidade.

Por isso, em tese, ainda que a Instrução Normativa afirme que as isenções fiscais apresentem benefício que rompe o princípio da isonomia na administração pública, nada impede a celebração de contratos em áreas específicas que atendam ao objeto social da associação – previsto necessariamente em seu ato constitutivo.

Casos de acórdão para participação de OSCIPs

Tendo em vista os elementos supracitados, citaremos agora exemplo de celebração de contrato de licitação com associação sem fins lucrativos através do acórdão 2847/2019 pelo Tribunal de Contas da União (TCU).

Em resumo, o acórdão apresenta o caso de uma empresa de terceirização de mão de obra representado ao TCU no âmbito de pregão realizado pela 1ª Circunscrição Judiciária Militar.

O objeto do pregão era a contratação de serviços de apoio administrativo para fornecimento de pessoal terceirizado nas funções de: agente administrativo, recepcionista, telefonista e copeira. 

A empresa vencedora foi uma associação sem fins lucrativos, mas a representação alegou irregularidade na habilitação da associação vencedora por descumprimento do artigo 53 do Código Civil, sob argumento similar ao da Instrução Normativa 5/17.

A instituição sem fins lucrativos se defendeu dizendo não existir vedação legal à participação de associações em licitações públicas. O argumento usado foi justamente a clarificação sobre o Código Civil que apresentamos antes deste caso.

Para complementar, afirmou que os objetivos estatutários estão em consonância com o objeto do pregão.

A partir disso, o TCU deu procedência parcial da representação, afirmando que a participação de associações civis sem fins lucrativos em licitações não é vedada, mas que o objeto da contratação deve ser OBRIGATORIAMENTE atrelada aos objetivos estatutários específicos da entidade.

No caso do acórdão citado, o TCU entendeu que mesmo o estatuto da associação em questão tendo previsão de fornecimento de mão de obra à administração pública como parte dos seus objetivos, essa previsão seria genérica e sem ligação com os demais objetivos da assistência social.

Logo, para o TCU, a contratação de entidades sem fins lucrativos, com terceirização de mão de obra, é possível desde que não seja um fim em si: deve estar atrelada à execução de um objeto de licitação maior – este sim presente nos objetivos estatutários das instituições sem fins lucrativos.

Como participar de licitações?

Participar de licitações hoje depende de apresentar adequadamente a documentação exigida nos editais, oferecer proposta de acordo com a margem de valor esperada pelo órgão público organizador da licitação e também encontrar o edital certo através de pesquisa.

Para quase todas as tarefas relacionadas a licitações e pregões eletrônicos, o trabalho manual pode gerar problemas e tornar as empresas e instituições inelegíveis. Uma maneira de solucionar esse problema é com a tecnologia e com automações que facilitem a vida das instituições e profissionais.

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